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劳务派遣用工比例超出会怎样?

信息来源:宽阋服务外包(重庆)有限公司 | 发布时间:2020年01月09日

       劳务派遣用工比例条款,是《劳务派遣暂行规定》核心条款之一。与此前的征求意见稿比较,确定的比例均为10%,变化在于10%的比例已不局限于“辅助性岗位”,而是所有“三性”岗位相加后仍不得超过用工总量的10%,很显然,后者的规定在限制使用劳务派遣用工方面更加严格,立法者通过这一简单明了的比例限制,希望达到避免劳务派遣无节制使用的目的。

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       10%比例如何计算?本条规定,用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量(指用工单位签订劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和)的10%。这里的分子为被派遣劳动者,分母为与用工单位签订劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。无论是分子还是分母,在具体的用工环境中都是一个不太稳定的变量。事实上要计算得出10%的结果,需要一个静态凝固的点来进行测算,在数学上很容易做到。但是对于灵活具体的用工环境来说,实在是比较困难。因为企业用工不会是一潭死水,有进有出更是常态。比如,某企业昨天这个比例刚好是10%,但是今天有两个合同制员工离职或者退休了,劳务派遣工人并没有减少,那么今天计算出的比例肯定是要高于10%,客观上违法了。所以确定10%的比例,有个计算节点的问题,具体到某一天、某一个月还是某一个年度的动态平均数值或是监管部门设置的一个具体监测点,等等。这些问题的存在都会导致监管部门实际上很难进行精细化监管,并可能导致10%的用工比例很难得到落实。
      超了怎么办?区分两个阶段。一是2016年3月1日之前,按照规定,用工单位在《劳务派遣暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,可以在《劳务派遣暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例,但是在未达到规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。二是2016年3月1日之后,如果还超了,则可能面临行政法律责任,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。但是如何“改正”,可以直接将超过比例的劳务派遣劳动者“退回”吗?《劳务派遣若干规定》(征求意见稿)也曾将“超比例用工”列为可以退回的情形。但是《劳务派遣暂行规定》没有保留这一款。从实践的角度看,如果“超比例”了,“退回”应该是用工单位的必然选择之一,除非用工单位愿意将其转化为直接用工。
       值得一提的是,根据《劳务派遣暂行规定》其他条款规定,外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的,以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的,不受劳务派遣用工比例的限制。此外,机关事业单位社会组织使用派遣劳动者,也不受此比例限制。